Alguns estados brasileiros, numa tentativa de resolver de forma rápida sua licitações, criaram suas próprias leis. São Paulo, por exemplo, no ano passado lançou uma norma que inverte as fases dos documentos e propostas.

Esta regra está sendo questionada no Supremo Tribunal Federal (STF), em uma ação de inconstitucionalidade (Adin). Mesmo assim, alguns especialistas apoiam este novo processo e dizem que há espaço para mudanças para ainda este ano.

Pela Lei Federal 8.666/93, primeiro deve ser analisada a documentação do interessado, deixando apto a concorrer e depois a verificação da proposta de preços. Na lei estadual paulista - tal como acontece na Bahia e no Paraná - primeiro se analisa os preços e, depois, os documentos. "Esta regra se aplicava nos pregões, onde se licitava bens comuns como canetas ou copinhos de plástico, agora em grandes aberturas concorrenciais também está sendo feito", explica a advogada Letícia Queiroz de Andrade, do Siqueira Castro Advogados.

Ela afirma que a Adin, protocolada no ano passado, questiona se o estado tem competência legislativa para fazer a inversão de fases ou se a União que tem esse direito, ou seja, "quem pode ditar as regras". "Mas a discussão perpassa esta questão. A lei deve ser mudada e a inversão de fases possibilita que o processo se torne mais ágil. Portanto, ela deveria ser pensada em virar lei federal", entende a advogada. Para ela, esse processo não facilitaria a ação de "laranjas", que poderiam ser usados em um acordo pré-estabelecido por três interessados que no final a proposta de maior valor ganharia. E explica que é assinado pelos interessados um termo de garantia de proposta, onde se for analisado qualquer infração, o responsável poderá ser multado (na média) em 1% do valor do contrato, "quem em grandes licitações, pode chegar a
milhões".

Cuidados
"De qualquer forma, o que está ocorrendo nos estados é uma tendência para este ano. A Adin ainda não foi apreciada no STF. Mas já há utilização em licitações de concessões e em PPP (Parceria Pública Privada)", diz Letícia.

Para Pedro Paulo de Rezende Porto Filho, do Porto Advogados, é necessário uma mudança na atual lei federal, porém, "a solução encontrada pelos estados é muito simplista". "Em pregões as exigências são mais objetivas. Agora, por exemplo, em obras na construção civil, uma proposta de valor menor pode contaminar o espírito do julgador", acredita. O advogado explica que em grandes licitações é exigido o mesmo serviço ou a mesma complexidade técnica, "o que é muito subjetivo". Por isso, ele discorda das leis que estão em vigor em São Paulo, na Bahia e no Paraná e as considera inconstitucionais.

Como base, o advogado se apoia em dois pareceres feitos pela Advocacia-Geral do União (AGU) e pela Procuradoria-Geral da União que apoiam a Adin, considerando que lei estadual fere a federal. "Enquanto não houver decisão do STF, vai continuar existindo uma insegurança no Estado, pois o contrato pode ser cancelado", alerta.

MP 450
Outra questão discutida pelos especialistas é sobre a Medida Provisória 450, que possibilita que a empresa E. realize sua própria licitação, assim como acontece com a empresa P., que possui um processo particular - autorizado pelo presidente da República. "O TCU (Tribunal de Contas da União) questiona a MP, porque deveria ser generalizada para todas as outras estatais como prevê a Constituição", afirma Letícia. "A incógnita que fica é se isso é possível ou não. É um novo ritmo", diz Porto Filho.

(Gazeta Mercantil/Caderno A - Pág. 11 - Fernanda Bompan)